Problem, w niniejszej często pojawiającej się sytuacji, polega na rozstrzygnięciu, czy w przypadku nabycia prawa własności lokalu mieszkalnego w trakcie trwania małżeństwa do majątku objętego wspólnością ustawową, w razie śmierci jednego z małżonków i nabycia spadku przez drugiego małżonka:
- przyjąć należy, że spadkobierca najpierw nabył udział w prawie własności w dacie nabycia lokalu do majątku wspólnego i dopiero w chwili śmierci współmałżonka nabył prawo własności do pozostałego udziału, co oznacza, że termin pięcioletni, o którym mowa w art. 10 ust.1 pkt 8 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 ze zm.), należy liczyć osobno od każdej z powołanych wyżej dat,
- czy też uznać należy, że termin pięcioletni, o którym mowa w art. 10 ust.1 pkt 8 ww. ustawy, należy liczyć od daty nabycia prawa własności lokalu przez małżonków do ich majątku wspólnego.
Stanowisko organów podatkowych (pierwsza opcja) jest niezmienne od wielu lat. W opinii Ministra Finansów przychód uzyskany ze sprzedaży udziału nabytego w spadku po zmarłym współmałżonku podlega opodatkowaniu 19% podatkiem dochodowym (chyba że objęty zostanie zwolnieniem określonym w art. 21 ust. 1 pkt 131 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, z tytułu ulgi mieszkaniowej). Kwestia ta wywołuje rozbieżności w orzecznictwie. Problem jest zatem niebagatelny, gdyż dotyczy zazwyczaj znaczących kwot. Stanowisko Ministra Finansów zgodne jest z poglądem wyrażonym przez NSA wyroku z 4 listopada 2009 r. (II FSK 1054/09).
Takie stanowisko jest jednak kwestionowane przez podatników i niektóre sądy administracyjne przyznają im rację, wydając wyroki w tego typu sprawach. Uproszczeniem jest bowiem przyjęcie, że małżonek spadkobierca dwukrotnie nabywa nieruchomość, w której z uwagi na ustrój majątkowy, niemożliwe było określenie jej udziałów:
- pierwszy raz w chwili zakupu nieruchomości wraz małżonkiem, z którym łączył go wspólność majątkowa,
- drugi raz w wyniku dziedziczenia po śmierci współmałżonka.
Skoro, z uwagi na wspólność majątkową, nie można wyodrębnić udziałów, które małżonkowie posiadali w chwili nabycia nieruchomości w małżeństwie, to nie można też przyjąć, że 5-letni termin biegnie od daty nabycia nieruchomości w drodze spadku.
Jeżeli bowiem małżonkowie w trakcie trwania małżeństwa nabędą mieszkanie, i upłynie wymagany okres 5-letni, licząc od końca roku jego nabycia, a nabycie to nie nastąpiło w ramach działalności gospodarczej, odpłatne zbycie takiego mieszkania nie stanowi źródła przychodów, zatem nie podlega opodatkowaniu.
Z uwagi na upływ 5-letniego okresu od momentu nabycia mieszkania, jaki jest wymagany do jego zbycia bez podatku, zbycie udziału w mieszkaniu, może nastąpić nawet w roku, w którym zmarł jeden z małżonków, i nie będzie podlegało opodatkowaniu. Termin 5-letni płynie bowiem od momentu zakupu mieszkania przez oboje małżonków, a nie od momentu nabycia spadku, tak jak chce tego fiskus.
Jest tak w przypadku współwłasności łącznej, jaką jest wspólność majątkowa małżeńska (art. 196 § 1 i § 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z ze zm.) w zw. z art. 31 § 1, art. 35 ustawy z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t. j.: Dz. U. z 2012 r. Nr 788 ze zm.). Współwłasność łączna (wspólność majątkowa małżeńska), różni się od ułamkowej tym, że nie można w niej określić wielkości udziałów każdego współwłaściciela. Obu współwłaścicielom (małżonkom) przysługuje pełne prawo do posiadana całej masy majątkowej w niej zawartej i dlatego żaden ze współwłaścicieli nie może korzystać z praw własności przez cały czas trwania współwłasności łącznej. w trakcie trwania małżeństwa jest niepodzielna. Żaden z małżonków nie może rozporządzać ani zobowiązywać się do rozporządzania swoim "udziałem", który w razie ustania wspólności przypadnie mu w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku. Wspólność ta jest wspólnością masy majątkowej, to znaczy obejmuje cały zbiór praw majątkowych, takich jak własność i inne prawa rzeczowe oraz wierzytelności. Zatem dziedziczący po zmarłym współmałżonek nie nabywa udziału w odziedziczonym majątku, gdyż wcześniej był już jego współwłaścicielem. Skoro małżonkowie w trakcie trwania małżeństwa nie zawierali żadnych umów majątkowych wyłączających ustawową wspólność majątkową, trwa ona do śmierci jednego z małżonków.
Przeciwne stwierdzenie stoi w sprzeczności z charakterem prawnym współwłasności łącznej, jaką jest wspólność majątkowa małżeńska. Skoro, z uwagi na wspólność majątkową małżeńską, nie można wyodrębnić udziałów, które zmarły współmałżonek oraz - odrębnie - drugi z nich posiadali w chwili nabycia nieruchomości w trakcie trwania małżeństwa, to nie można też przyjąć, że 5-letni termin biegnie od daty nabycia nieruchomości w drodze spadku. Stanowisko takie sądy administracyjne potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny także w wyroku z 8 grudnia 2011 r. (II FSK 1101/10).
W wspomnianym na wstępie wyroku z 18 grudnia 2013 r. WSA podkreślił także, że przeciwna interpretacja oznacza przekroczenie, za pomocą wykładni praktycznej, i to dokonywanej przez organ podatkowy, a więc de facto stronę sporu podatkowego, granicy która - jak wskazuje SN "w utrwalonej tradycji prawa europejskiego może być przekraczana tylko i wyłącznie przez ustawodawcę (...), tj. zasady niedopuszczalności rozszerzenia zakresu opodatkowania w drodze wykładni.
