Małżonek, który sprzeda nieruchomość po śmierci współmałżonka nie płaci podatku, jeżeli nieruchomość została nabyta do małżeńskiego majątku wspólnego (wspólność ustawowa) i upłynęło od tego momentu pięć lat (licząc od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło nabycie lub wybudowanie).
Odpłatne zbycie nieruchomości, jeżeli nie następuje w wykonywaniu działalności gospodarczej i nastąpi przed upływem pięciu lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło nabycie lub wybudowanie, jest źródłem przychodów.To samo dotyczy części nieruchomości, udziału w nieruchomości, spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego lub użytkowego oraz prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, a także prawa wieczystego użytkowania gruntów.
Sprzedaż domu lub mieszkania przed upływem pięciu lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło nabycie lub wybudowanie powoduje obowiązek podatkowy w postaci zapłaty podatku dochodowego. Obowiązek zapłaty podatku nie powstaje, jeżeli odpłatne zbycie ww. nastąpi po upływie 5 lat, sprzedaż ta nie jest bowiem źródłem przychodu i nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.
Jeśli małżonkowie nabyli dom lub mieszkanie w 2002 r., jeden z nich zmarł w 2010, a drugi małżonek sprzeda dom lub mieszkanie w 2012 r., czyli po upływie ww. wymaganego okresu, nie będzie płacił podatku dochodowego. Moment nabycia, który jest istotny dla kwestii opodatkowania liczy się bowiem od chwili nabycia nieruchomości do majątku wspólnego małżonków.
Dotychczas organy podatkowe uznawały, że z chwilą nabycia spadku po zmarłym małżonku, drugi nabywa część udziału nieruchomości ponownie z tą chwilą. Z powyższego wynikałoby zatem, iż w przypadku sprzedaży części udziału nieruchomości, która wcześniej przypadała zmarłemu, decydujące znaczenie w kwestii opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych ma data nabycia tego udziału i forma prawna jego nabycia. Jednak to stanowisko oragnów podatkowych jest błędne.
Instytucja współwłasności uregulowana jest przepisami Kodeksu cywilnego (art. 195 i nast. Kodeksu cywilnego). Współwłasność polega na tym, że własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom. Współwłasność może być współwłasnością łączną lub w częściach ułamkowych.
Współwłasność w częściach ułamkowych to przypadek, w którym nieruchomość ma na przykład dwóch właścicieli i każdy z nich ma w niej określony udział w postaci ułamka, czyli powiedzmy po 1.
Współwłasność łączna, natomiast, nie występuje samodzielnie, ale zawsze towarzyszy innemu stosunkowi prawnemu, wobec którego pełni funkcję służebną. Tak jest w przypadku małżeńskiej wspólności majątkowej.
Pomiędzy małżonkami z mocy prawa powstaje małżeński ustrój majątkowy, ale udziały małżonków we współwłasności nie są określone, ani ułamkiem ani w inny sposób. Nie można stwierdzić w czasie trwania małżeństwa, że każdy z nich jest właścicielem połowy majątku, dopóki nie nastąpi jego podział w określony sposób (np. intercyzą). Każdy z małżonków jest właścicielem całości majątku wspólnego. Żaden z małżonków nie może jednak samodzielnie korzystać z prawa własności przez cały czas trwania wspólności majątkowej. Na przykład, nie jest możliwy obrót udziałem we współwłasności łącznej. Natomiast można zbyć udział we współwłasności w częściach ułamkowych.
Zatem, biorąc pod uwagę charakter prawny wspólności majątkowej małżeńskiej, nabycie nieruchomości do majątku wspólnego małżonków następuje raz. Po śmierci jednego z małżonków, jeśli drugi chce sprzedaż nieruchomość, nie musi czekać z tym aż pięć lat od momentu nabycia spadku, aby takie zbycie było nieopodatkowane.
Takie rozumienie konsekwencji nabycia składników majątkowych do małżeńskiego majątku wspólnego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wadliwy jest zatem pogląd, zgodnie z którym, w wyniku śmierci jednego z małżonków znajdującego się w ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej, drugi małżonek nabywa w drodze spadku po pierwszym małżonku, po raz drugi, udział w tej samej nieruchomości, ponieważ, z uwagi na istotę wspólności majątkowej małżeńskiej, nie było możliwe wyodrębnienie przypadającego każdemu z małżonków udziału w nieruchomości już podczas pierwotnego, wspólnego jej nabycia.
